海   岳   信   息

第   4   期
河北海岳律师事务所                  2007年4月29日
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【律师论坛】

                                专利侵权诉讼策略之我见
                            
    本人日前办理了一件实用新型专利侵权案件，代理一位台湾投资商人起诉侵犯其实用新型专利的一家日本独资企业。在办理本案过程中，深感新《专利法》实施后对传统专利诉讼思路产生了一定的影响，故把一些新的策略与技巧加以总结，以飨大家。
关于实用新型专利侵权案件的诉前准备。
    2000 年新修订的《专利法》增加了对实用新型专利的申请检索程序，从立法原旨上讲，此规定的出台是考虑到了实用新型专利技术无论从创新性上还是技术含量上都远不及发明专利，同时实用新型专利的审批程序也相对简单，所以增加检索程序以便于增强该种专利的技术稳固性和法律稳定性，但这样的修订也同时给相关实用新型专利侵权诉讼带来了程序上的繁琐。
    2001年6月22日最高人民法院颁布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第８条要求：提起侵犯实用新型专利诉讼的原告，应当在起诉时出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。按照这一要求，提交检索报告则成了实用新型专利侵权诉讼立案受理的必备前置程序，而要取得检索报告就需要向国家知识产权局专利检索中心申请办理，具体办理时间少则一两个月，长则半年甚至更长的时间（法律法规未对具体时限作出规定）。有些法院在受理此案时，严格按此要求掌握从而给实务操作中不经检索而直接立案带来难度。本人认为，司法解释的这一规定不尽合理，因为虽然新《专利法》和《实施细则》规定了实用新型专利检索程序，但法律法规仅是以“可以要求”和“可以请求”的字眼出现，并未赋予实用新型专利检索程序的强制性，因此司法解释的这一规定显然有越权之嫌。好在最高人民法院于2001年11月13日给北京市高院的批复中，就这一规定作了变通的解释，否认了出具检索报告是原告提起实用新型专利侵权诉讼的条件，肯定了仍然依据《民事诉讼法》第108条规定审查立案，也就是说，实用新型专利侵权诉讼立案时原告可自由选择是否提交检索报告。本人认为，实用新型专利侵权诉讼立案时还是以不提交检索报告为宜。其原因一是节省检索时间，避免侵权状态的无限延长；二是等立案送达后，视对方反映仍有机会选择检索。如双方庭前调解可就此终结诉讼，如调解不成或对方请求宣告专利无效则仍然可以选择申请检索，这样诉讼举证期限与申请检索期限可相互重叠，提高了效率。
    另外关键一点是，在起诉之前，原告方要对涉嫌侵权产品的侵权概况作出预先分析评估，这就需要结合相关专利法律知识，综合运用全面履行原则、等同原则、禁止反悔原则和多余指定原则四大原则，来对侵权可能性作出初步判断，进而判断诉讼法律风 险性。
    关于专利侵权案件的证据保全。
    专利侵权诉讼中，证据保全是很重要的一项工作。如果涉嫌侵权产品系国内销售，那么从市场上购买便可取得证据。但如果涉嫌侵权产品系外销或者内销的侵权产品标定了虚假生产商或厂址，那么问题就复杂了，显然顺藤摸瓜的思路就走不通了。惟一便捷的方法就是申请法院进入所怀疑的可能生产场所进行取证，这样就涉及到了证据保全。由于一项产品从整件到附属配件往往有多项专利，而一件诉讼只能限于一项专利标的，在受侵害方不能提前得到侵权产品的情况下，往往不可能对侵权方具体侵害哪一项具体专利都了如指掌，而如果对每一项专利都单独提起侵权之诉，显然又增大了诉讼盲目性和相关费用。惟一符合诉讼经济性的方法便是进行诉前证据保全，但遗憾的是，同样是知识产权保护范畴，《专利法》第61条只规定了诉前禁令措施，而未规定诉前证据保全。但《商标法》不仅在第57条规定了诉前禁令措施，而且在第58条规定了诉前证据保全措施，这就造成了相关司法解释始终未能确立专利侵权诉前证据保全制度，这不能不说是立法的一大疏漏和遗憾。尽管最高院在《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》中突破性的规定了在采取诉前禁令措施时可以根据当事人的申请，参照民事诉讼法第七十四条的规定，同时进行证据保全，但这毕竟不是规范意义上的“诉前证据保全”，而且走这样的程序需要提供担保并需受到法院严格审查，同时也使申请人面临一旦申请错误将要承担对方损失的巨大法律风险。在立法未修订之前，本人认为可以采取一些技巧性做法来达到诉前证据保全的实际效果。先挑一项侵权特征明显的产品或其某一部位作为被诉标的，进而提起一个诉讼，同时申请诉中证据保全，在证据保全申请中，首选保全标的要与诉讼标的物相一致（否则不会得到法院准许），在确定了首选保全标的基础上，进而请求保全“首选标的”之外的“相关附属件”，这样一来，其他涉嫌侵权附件产品也被囊括其中，从而达到了多项诉前证据保全的实际效果。在此基础上，在根据所保全产品及其附件与自身专利产品进行特征对比，进而确定是否提起另外的侵权诉讼。采取这样的策略，不仅可以有效达到诉前证据保全的目的，而且无需冒险采取申请诉前禁令之非常手段，可谓一举两得。
             
                                           （贾启华）

【海岳动态】

   海岳律师事务所被评为“沧州市优秀律师事务所”

    近几年来，海岳律师事务所在各级司法行政机关的领导下，坚持以邓小平理论和“三个代表”的重要思想为指导，深入贯彻党的十六大和十六届三中、四中、五中、六中全会精神，特别是在二OO六年，全所上下紧紧围绕为全市加快发展和建设“和谐沧州”搞好法律服务这条主线，积极拓展业务领域，自觉规范执业行为，努力提高服务质量和水平，积极介入社会政治生活和经济生活，依法维护委托人的合法权益，广为传播和张扬法治文明和法律文化。海岳律师事务所目前已实现内部规章制度健全，管理规范，办公条件现代化，同时拥有一支素质较高的律师团队。
    海岳所的突出业绩赢得了党、政府和人民群众的充分肯定和高度评介。2007年4月6日，河北海岳律师事务所被沧州市司法局、沧州市律师协会授予“沧州市优秀律师事务所”荣誉称号。海岳人必将以此为契机，珍惜荣誉，再接再厉，切实加强自律管理，严格规范执业行为。努力提高服务能力，创一流工作业绩，以更加优质高效的法律服务，为建设“和谐新沧州”和沿海经济强市做出新的更大的贡献。
                                           
                                    （陈燕）

【海岳传真】 

    日前，海岳律师事务所刘建二律师被中共沧州市委、沧州市人民政府评为“沧州市十大杰出青年”，并给予记二等功奖励。以此表彰刘建二律师奋发有为的精神状态、艰苦奋斗的优良品质，恪尽职守的扎实作风，充分展现了当地青年的良好风貌，是广大青年学习的榜样。

    在海岳律师事务所被授予“沧州市优秀律师事务所”荣誉称号的同时，我所崔援朝、王吉仓、刘厚绪三位律师被评为“沧州市优秀律师”，并于4月14日全市律师大会上予以表彰。

    日前，我所律师贾启华接受台湾投资商刘正铭先生委托，代理其对位于黄骅市经济技术开发区的一家日资企业黄骅松洋伸和工业有限公司和其投资人松浦利信提起诉讼。石家庄市中级人民法院已经受理此案并完成了前期送达和证据保全工作。据悉，这是我市第一起涉外专利侵权诉讼。相关媒体对此进行了跟踪报道。

【律师在线】

咨询人：木木（先生）
问题：最近，关于民办教师工龄计算使人非解，有的地方民办教师考入师范学校读书期间要算工龄，有的地方不算，请问：有没有国家权威标准？
律师解答：
您好。工龄计算问题，请咨询教育管理行政机关或者劳动人事部门。
以下文件供您参考：
国家教育委员会关于民办教师工龄计算问题的复函（国家教委 复函）
湖北省教育委员会：
你委鄂教人〔1986〕028号《关于民办（代课）教师工龄计算问题的请示》收悉。经商得劳动人事部同意，现答复如下：
为了促进教育事业的发展，吸引更多的合格人才从事教育工作，民办（代课）教师被招收录用为国家正式职工或经组织批准进入各级各类学校学习毕业（或结业）后，成为国家正式职工，并继续从事教育工作的，其成为国家正式职工前最后一次经组织批准任民办教师的工作时间可以与
成为国家正式职工后的工作时间合并计算为连续工龄。在两个以上单位连续担任民办教师的时间，凡经组织批准调动的，应当合并计算为连续工龄。

【滴水藏海】

由于有法律才能保障良好的举止，所以也要有良好的举止才能维护法律。
                                 ——马基雅弗利
为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。
                                     ——[中]邓小平
法庭的辩护，需要灵巧的智慧，敏捷的思路，以及瞬间决定的应对能力。优柔寡断，往往会招致失败。有时候，场上的情况又要求律师要有自控能力，不论你内心多么焦急，外表上必须像平静的池水一样沉着冷静。
　                                   ——丹诺